En Colombia, el desarrollo del arbitraje en materia de contratación estatal (también denominado “arbitraje administrativo”) no ha sido paralelo al desarrollo del arbitraje en materia de contratos civiles y mercantiles.

Así, mientras que en materia de contratación mercantil el arbitraje se ha caracterizado por mostrar una tendencia expansiva, cuando se trata de un contrato estatal existen temas que la jurisprudencia se ha encargado de sacar de la esfera de decisión de los árbitros.

Sin embargo, esta situación podría cambiar en un futuro cercano con ocasión del proyecto de reforma del Estatuto General de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), elaborado por Colombia Compra Eficiente.

Dicho proyecto de reforma propone dentro de su articulado una disposición según la cual:

“los árbitros (…) pueden conocer sobre la legalidad de todas las actuaciones de las Entidades Estatales”, lo cual incluye la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se ejerzan las facultades excepcionales de interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral y caducidad.

Lo anterior supondría un abandono a los distintos precedentes judiciales que, tras la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, se encargaron de precisar que:

“Los árbitros, como particulares, no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de una facultad excepcional, pues al ser una cuestión de orden público no puede ser susceptible de renuncia o transacción por las partes involucradas”.

¿Qué ventajas supone esta normatividad?

Primeramente, se evita la fragmentación de controversias, y por lo mismo la duplicidad de costos y tiempos, para permitir que cuando quiera que surja una controversia en el marco de un contrato estatal en el que se haya incluido una cláusula compromisoria, la misma sea resuelta en un solo foro y en un único momento.

En segundo lugar, se evita el ejercicio abusivo de las entidades estatales conforme al cual, para efectos de prolongar la solución de una controversia, y evitar el conocimiento de la misma por un Tribunal Arbitral, profieren un acto administrativo en ejercicio de cualquiera de las facultades excepcionales que les otorga la ley.

Adicionalmente, debe destacarse que la propuesta del proyecto de reforma genera coherencia en el ordenamiento jurídico, toda vez que parte del reconocimiento acerca del carácter jurisdiccional que le otorgó la Constitución Política de 1991 al arbitraje, eliminando el sesgo de desconfianza que se esconde detrás de los distintos pronunciamientos judiciales que han reducido el poder de decisión de los árbitros.

Con el proyecto de reforma, Colombia quedaría en una posición de vanguardia en materia de arbitraje, tal y como se ha buscado por medio de distintas reformas legislativas, y más recientemente con la expedición del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012).